いきなり好戦的なタイトルで恐縮ですが、採用をお手伝いしている中でいまどき思想・信条なんかを調査する会社があるわけです。実際に。

そういう会社に限って「職務遂行能力の判断に関係のないことを調査する行為は問題がありますからやめておきましょうね」とやさしく説教するとムキになって自分達の行為を全力で肯定しようとしたりして、弁護士に相談までして法的に問題ないことを力説されたり。
で、そうなると必ずと言っていいほど持ち出されるのが、かの有名な天下の最高裁判例である「三菱樹脂事件」。

この「三菱樹脂事件」、憲法や労働法を少しでも学んだ方なら必ず知っている超有名な（もちろん判例百選にも載っている）判例。
三菱樹脂に入社した労働者が、大学時代に学生運動に参加していたかをことを隠して入社したとして、履歴詐称を理由として試用期間をもって本採用を拒否（解雇）された事件なのですが、企業の「採用の自由」を正面から認め、「企業が採用選考のために応募者の思想・信条を調査しそれを合否の判断材料に用いることが許される場合がある」と判示したことで有名な判例です。

さすがに最高裁判例を持ち出されて反論されると、一介の法務パーソンがこれに反論したところで暖簾に腕押し、糠に釘っぽくなっていくわけですが、（つい先日大内伸哉先生のブログでも学生への課題図書の１冊として紹介されていた）この本『人権保障と労働法』の著者和田肇先生が、私の代わりにこの最高裁判例を全力で、冒頭の１章まるごと使ってそれはもう爽快に全否定してくれています。

『人権保障と労働法』

この判決は時代を見通す力を欠いており、欠陥のある判決であるとの結論に達した。

契約の自由と思想・信条の自由という重要な二つの基本権の調整において、労働者の尊厳（憲法13条、民法2条参照）に係わる私的な領域への著しい侵害を許してしまい、また民主主義社会では最大限に尊重されるべき思想・信条と言う人の内面への使用者の介入を許してしまっている点で、大きな誤りを犯している。この誤りは、当時の法学界を代表する東大教授の権威に寄りかかりすぎたと言う権威主義、思想・信条の重要性への無配慮、そして独自の企業観に起因している。

ちなみに、この判決に加担した「当時の法学界を代表する東大教授」というのが、こちらもまたかの有名な我妻栄先生だったというのはあまり知られていない話。まさに弘法も筆の誤りですね。

そして、この最高裁判所の判断が誤っていたことの何よりの証拠がもう１つ。
それは、この事件を最高裁まで争った当事者である高野達男さんが、破棄差し戻しの後会社と和解、その後この戦った相手である三菱樹脂に復職し職務に励まれ、部長職を歴任、最終的にはなんと関連会社の社長まで立派にお務めになった、という事実。

思想・信条がどうであるかということと、ビジネスパーソンとして職務を遂行する能力とは関係ないということを一生を掛けて身をもって示してくださった高野達男さんに、敬意を表したいと思います。

探偵業というものに業法ができ施行に至ったのは、平成19年6月とつい最近のこと。
▼探偵業の業務の適正化に関する法律の施行について（警視庁）

警視庁出身の国会議員であり、この本『探偵業法』の著者でもある葉梨康弘さんが中心となった議員立法でできた法律です。


通常、業法というものは、そのビジネスに携わらない人にはまったく縁も興味もないはずのものですが、さすがに「探偵」と聞くと興味が湧くのではないでしょうか？

特に、個人情報保護の観点から考えるとどう考えてもグレーな「探偵」という商売を法律の中で定義し、届出制にして国が管理するということは、密かに個人のプライバシーを調べるという行為を法律が一定の範囲で正面から認めるものになるわけで、立法には相当の紆余曲折があったはず…と思いきや、この本で立法者自身から語られる探偵業法誕生の道のりは比較的平坦だった様子。これは意外でした。

しかし、以下大きく２点において、私はこの法律には改善すべき点があると考えています。


１．利用者に違法性判断リスクを押し付けている

人材サービスに携わる者として、この法律の存在を知ってまっ先に不安に思ったのが、この法律が差別的な採用選考を助長するものになるのでは？ということ。

この本で知った探偵業法における解決方法は、それはそれはとっても「実務的」なテクニックで解決を試みるものでした。
そのテクニックとは、

１）まず、探偵業者が書面により重要事項として「個人情報の
　　保護に関する法律その他法令を遵守するものであること」
　　を説明し、（８条１項）
２）その上で、契約締結時に“依頼者”から探偵業者に対し
　　「探偵業務に係る調査の結果を犯罪行為、違法な差別的
　　取扱いその他違法の行為のために用いない」旨を書いた
　　書面の交付してもらったうえで、（７条）
３）契約を締結し、
４）最後に契約内容を探偵業者から依頼者に書面で交付する
　　（８条２項）

というもの。

つまり、探偵業者を使った調査行為は違法性を帯びることが往々にしてあるのを前提とした上で、探偵業者と依頼者の両者に、書面上で「違法な差別的取扱いなどの違法行為に用いるための情報の収集を依頼しない」ことを宣言させ、心理的な拘束をかけることで悪用を避けようとしているのです。

こんな法律、他にあるでしょうか？業法が事業者だけでなく利用者の義務も規定するなんて…。かなりレアだと思いますし、厳しいことを言うようですが、結局のところ利用者にその違法性判断のリスクを転嫁しているのでは？という印象を抱かざるを得ません。


２．違法性の判断基準が示されていない

私の理解では、憲法13条から導かれるプライバシー権上もそして個人情報保護法上も、採用選考にあたり秘密裏に調査をすること（個人情報の利用目的を告げずに個人情報を収集し利用すること）は、プライバシー侵害行為であり、かつ個人情報保護法違反行為であると考えています。

ですので、「企業に探偵・興信所に調査をさせてその調査結果を用いて合否を判断する」行為は、すべてにおいて合法となることはないと理解していました。

ところが、この点について探偵業法立法者の葉梨議員はこの本でこのような見解を述べています。

実際に、探偵業者に持ち込まれる依頼の中には、「従業員のＡの出生地は、どうも被差別部落らしい。調べた上で解雇・左遷したい。」などという、違法な差別的取扱いのために用いられることが明らかな依頼もあろうが、例えば、
・○○という人物から採用の申込みがあるが、どうも話が
　うますぎる、尾行などでその素行を調べてほしい。
・○○という人物と結婚したいが、聞き込みによりその交友
　関係を調べてほしい
など「違法な差別的取扱い」に用いられることが予定されていない依頼も多いものと思われる。

うーん、同和差別が人権侵害なのは言うまでもないとして、この説明を読んでも、対象人物の素行や交友関係を本人の了解無く探偵業者を使って尾行や聞き込みで調査することがなぜ合法なのか、さっぱりわからないのです。

どうやら、個人情報保護法第16条3項の「人の生命、身体又は財産の保護のために必要がある場合であって、本人の同意を得ることが困難であるとき」に該当する場合にあたることをもって本人了解なくとも合法と考えられる余地がある云々と後述されているのですが、それにしてもたとえば

・「自社に採用の申込みがあった」という事実自体が個人情報で
　あり、これが無断で探偵業者に開示されることとなるが、この
　時点で、個人情報保護法違反とならないのか？
・尾行という情報収集方法では採用選考に関わらない情報も必然
　的に収集されるが、それでもプライバシー侵害にならないと言
　い切れるのか？
・探偵業者の聞き込みに対し交友関係をしゃべる知人たちがいた
　とすれば、その者も個人情報保護法違反になるのでは？
・探偵業者が収集した個人情報を真実と受け止め、本人の修正・
　訂正請求もなしえない状態でその情報をもとに採用選考を行う
　ことに合理性はあるのか？

ぱっと思いつくだけでもいろいろ突っ込みどころはあります。

探偵を使った情報収集がすべて違法なわけではない、という前提でこの法律を作り、しかも１で述べたようにその判断リスクを（法律の素人である）利用者にも負担させるならば、違法性の判断基準、特にどのような情報収集であれば違法性が阻却されるのかをこの法律において明らかにすべきではなかったでしょうか。


私の中の結論

というわけで

「採用選考において企業が探偵・興信所の調査結果を用いて合否を判断することは違法とならないのか？」

という問いに対しては、やはり探偵業者に調査させる＝本人の事前承諾が前提となりえない以上違法である、というのがこの問題に対する今のところの私の中の結論です。

良識ある企業の採用担当者におかれましては、証明書を提出させる方法や、本人の承諾をとった上での職歴調査（リファレンスチェック）に留めておくことをお奨めします。