独占禁止法

2013年02月26日07:30

【本】独占禁止法 ― 植村先生によるバイブル認定のお墨付きです

カテゴリ: 法務; ＿M&A／経済法務

　
恥ずかしながら、私の独占禁止法に関する実務経験は乏しいものがあります。

言い訳はいくつかありますが（笑）、第一にキャリアの多くの期間を許認可事業で過ごしたことが挙げられます。例えば、競争の要となる料金設定ひとつをとってみても届出義務があり、官庁のウェブサイト等で白日のもとに晒された上その料金で販売することを義務付けられますので、基本的に料金面での競争もカルテルも発生しにくい構造でした。そして現在所属している業界はといえば、まだ業界自体が未成熟で、ほうっておいても競争が発生しているということもあって、幸いにも独占禁止法とにらめっこしたりビクビクしながら事業を運営するという状況にありません。

そんな基本的に独占禁止法とは縁のうすい生活の中で、そこそこ著名な企業さんの契約書ひな形において、「ライセンスしたソフトウェア（モジュール）を実行するアプリケーション上で、他の類似サービスに関わるソフトウェアを実行させないこと」が契約条件として設定されているという少々“おだやかでない事例”に接し、ほほう、と思いながら独占禁止法に関する最近の文献を探しておりましたところ、ちょうどタイミングよくこの本を激賞されていた植村弁護士のブログにたどり着いたという次第。

独占禁止法 [単行本]
著者：品川武
出版: 商事法務
(2013-02-07)
販売元：Amazon.co.jp

▼【ご紹介】菅久他『独占禁止法』（弁護士植村幸也公式ブログ：みんなの独禁法。）

というわけで、地頭所他著『新しい独占禁止法の実務』（商事法務研究会・１９９３年）がさすがに古くなってきた今、間違いなくこの本が独禁法実務のバイブルです。
もちろん、当局に反論する立場にある在野法曹としては、この本だけで用が足りるわけではないのですが、これからの独禁法実務は、この本を目を皿のようにして読むことからスタートすることになりそうです。
４００頁ちょっとで分量はそこそこですが、この内容で４０００円（税別）は、バーゲンプライスです。
おそらく、絶版になった後には値上がりするのではないかと予想します。

バイブル認定でましたよ！（笑）。

その植村先生も「斬新」と評しておられる、私の長年の独禁法に対する苦手意識をぶっとばしてくれそうな一枚の表がこちら（P118より）。

「不公正な取引方法」って、独禁法・一般指定の文言を何度読み返しても意味として頭に入ってこず、少ない検討機会のたびに「確かこんなのあったよな～」とか言いながらにらめっこしてたんですが、①取引拒絶型、②不当対価型、③取引強制型、④拘束条件型、⑤搾取濫用型、⑥取引妨害型と６つに分類されているんだ、と説明を受けるとなぜだかすーっと入ってきます。なぜ差別対価を3項に置くという順番になっているのか、文句もいいたくなってくるというものです。

もうひとつ私が気に入っているのが、取り上げる裁判例・勧告審決の事件すべてが、統一された図表で表現されている点です。会社が危ない橋を渡ろうとした時に一番効き目があるのはやはり「今ウチがやろうとしてるのは、昔公取に刺されたこれと全くおんなじパターンですよ、ほらこれです」という一言。過去事例からそれを探すにも、偉い人に示すにも、図になっているとすっと目に入ってきますからね。

ところで、冒頭の“おだやかでない事例”の件、公取の知的財産ガイドライン第２の５によれば

製品シェアの合計が20％以下であれば競争減殺効果は軽微
事業活動に著しい支障を生ずることなく利用可能な代替技術に権利を有する者が４以上存在すれば競争減殺効果は軽微

ということで、まあこれに該当しないことを確認・証明するのが大変そうではありますし、本書P332にまとめられている知的財産権を利用した独占禁止法事例を見ても、平成5年以降で12件程度しかないのをみると、私があまりああだこうだ言うのも無粋かなと思いつつ、しかしながらソフトウェア取引がこれだけ広がり、競争が激しくなってくると、類似の契約事例は増えそうだなと注視しているところです。
　

タグ：: #独占禁止法; #不公正な取引方法; #知的財産ガイドライン

2009年07月21日07:04

フランチャイジーという働き方は、「企業とそこで働く人との気持ちの良い関係」たりうるのか

カテゴリ: 生き方・働き方

　
フランチャイジーとは、フランチャイザー（本部）に対し、ロイヤルティを支払う代わりに、商標等の利用権やノウハウなどの提供を受けて商売をする自営業者のこと。

サラリーマンとは違った独立した働き方をしたいけれど、商売のノウハウを持ち合わせていない。そんな方々にとっては特に魅力的に見える働き方の選択肢かもしれません。

このフランチャイジーという働き方が「企業とそこで働く人との気持ちの良い関係」たりうるのかという点について、私のマインドシェアが高まっています。

フランチャイズビジネスのジレンマ

私は、フランチャイジーとして働くということが「気持ちの良い関係」にはなり得ないのではという、否定的な見解を持っています。

そもそもフランチャイザーとの情報格差とその優位性に対してロイヤルティ（対価）を払うビジネスモデルである以上、フランチャイジーは常に弱者にしかなり得ないのではと思いますし、

一方、フランチャイザー側にとっても、他のFCビジネスやフランチャイジーに対して（自己の競争力の源泉である）情報優位性を維持しようとする至極当然の活動が、常に独占禁止法違反（優越的地位の濫用・拘束条件付取引）に問われるリスクを負い続けるというのも、歪みを感じます。

その歪みがどんなものかは、このあたりの本を読むとリアルに感じられると思いますし、その歪みが綻びになりはじめた姿が、最近話題の見切り販売問題にも表れています。

『コンビニ不都合な真実』

『セブン‐イレブンの正体』

see／ser双方の契約に対するリスク意識の向上を

法律でこのジレンマを解消すれば？という意見もあります。

よく日本はＦＣに対する法規制がアメリカに比べて弱いと言われますが、中小小売商業振興法により、少なくとも法律上は契約締結前の開示義務契約締結時の説明義務がしっかりと課されています。また、独占禁止法の適用についても、公正取引委員会がガイドラインを出しています。
（ちなみにアメリカの州法にはロイヤルティ上限規制を課す州もあるようですが、これは契約自由の原則を過度に制約するものだと思うので不要だと思います。）

▼中小小売商業振興法（法令データ提供システム）
▼フランチャイズ・システムに関する独占禁止法上の考え方について（公正取引委員会）

後はserがこれらを本当に守っているか、守っているとしてもseeがこれらのリスクをきちんと理解して契約しているかの問題であって、上記のジレンマは法律だけでは解消できないのではないでしょうか。

ser側の徹底した情報公開に基づくフェアな契約の姿勢、加えてsee側にも契約に対する高いリスク意識があれば、「気持ちの良い関係」が絶対に構築しえないとまでは言えませんが･･･、serとseeの双方にとってＦＣビジネスに参加する動機が「なるべく手軽に、リスク低く金儲けをしたい」というようなものである以上は、永遠に解消しないジレンマなのかもしれません。

タグ：: #フランチャイズ; #FC; #独占禁止法; #中小小売商業振興法

2009年06月25日07:00

【本】知的財産法実務シリーズ７　ライセンス―結局のところ知的財産権制度って独占を認める気があるの？

カテゴリ: 法務; ＿知的財産法務

　
法律書の中でも、ライセンス契約の本は読者層が広いようで、書店に行くと経営者向けだとか、技術者向けだとか、いろいろなタイプの解説書がありますね。

その中で、今年５月に出たばかりのこの本は、完全に知財担当者・法務実務者向けの、ちょっとハイレベルな層を意識した本と言ってよいと思います。

『ライセンス (知的財産法実務シリーズ)』

独占権を認めながら一方で独占禁止って、矛盾してない？

全183ページ中、前半約70ページがライセンス契約の理解の前提となる専用実施権、通常実施権、仮専用／通常実施権、中用権といった権原に関する知識の整理となっていて、続く後半約110ページは具体的なサンプル付き契約条項の解説という構成。サンプル条項は和文／英文両方収められています。

正直私が面食らったのが、前半パートのそこかしこに出てくる、ライセンス契約と独占禁止法との関連性でございまして。

公取からいくつかガイドラインが出ていることぐらいは知っていて、その昔経営法友会のセミナーにも出て勉強したとは思うのですが。こんなに厳しい目線で独占禁止法への抵触が問われるとはあまり認識しておらず･･･。

たとえ合意された実施料であっても、それが不当に高額であると判断され、かつかかる高額の実施料を徴収することに合理性が見いだせないような場合には、実施料を定める条項が「不公正な取引方法」に該当し、独占禁止法上違法であると判断される危険性がないわけではない

ライセンシー毎の実施料の違いが著しく、かつ当該差別に合理性が見いだせないような場合には、不公正な取引方法に該当し独占禁止法上違法と判断される可能性があると考えるべきであろう。

確かに、ライセンサーとして優越的な地位に立てるケースは多いとは思います。しかし、最後は需要と供給の市場原理と契約自由の原則に従ってその時その時のライセンシー候補との交渉を経て合意に達して実施料を決めるわけで、そこに正当性や合理性を求めるっていうのはいかがなものかと。

何を今さらの「そもそも論」になってしまいますが、市場における公正な競争の例外として、権利者に時限付き独占権を認めることでインセンティブを与えるのが知財の本旨であるはず。せっかく独占したその権利の価格決定に独占禁止の視点が入るなんて、やっぱりなんか矛盾していると思います。

思えばライセンシーとしてライセンス契約を結ぶ立場にはあるものの、ライセンサー側に回った経験は多くなく、ライセンス契約を検討する際にはあまり独占禁止法との関連性を意識したことはありませんでしたけれど、ライセンサーはライセンサーで、いろいろ大変なんですね。

タグ：: #ライセンス; #独占禁止法

2009年04月22日07:20

【雑誌】BUSINESS LAW JOURNAL　No.15　6月号―やましいことは何もなくても、やっぱり公取委は怖いよ

カテゴリ: 法務; ＿M&A／経済法務

　
独占禁止法のコンプライアンスというテーマは、法務パーソンが最も実務経験を積みようがない分野だと思います。なぜなら、経験を積む＝独禁法違反の嫌疑をかけられて公正取引委員会等々と戦うということで、それはもはや“実戦”そのものなわけで（笑）。

かくいう私も、前職入社間も無いころ（当時は総務担当として）公取委が来訪してのヒアリング調査対応に関わったぐらいで、この分野に関する具体的な経験値は少ないと言わざるをえません。

今月のBLJの特集「高まる課徴金リスクへの備えは万全か」の9本の記事中、6本が弁護士事務所の先生の寄稿となっていて、現場法務の方の実戦訓が若干少なめになっているのも、そんなわけで致し方ないところ。

しかし、その残りの2本の現場法務の取材記事と、1本の行政当局へのインタビュー記事が、まさにリアルな独禁法違反リスクを感じさせてくれるものになっていて、非常に勉強になりました。

BUSINESS LAW JOURNAL (ビジネスロー・ジャーナル) 2009年 06月号 [雑誌]

反則調査の恐ろしさ

まず参考になったのが、P50～の「法務担当者のつぶやき」と、P54～の「実録公取委の反則調査」のコーナーでの法務担当者の取材記事にみる、当局による反則調査の恐ろしさについてです。

弁護士との連絡記録を持っている可能性があるということで、法務担当者個人のカバンの中の書類も半強制的にもっていかれることはざらだ。

「任意」との名目で、調査は社員の実家にまで及ぶ。そこでは、個人の銀行通帳やパスポートの差押えから、家族のアルバムや子供のランドセルも調べたという事例まである。

調査で得た社員の個人情報を使って「最近マンション買ったんでしょ。どうせ、逮捕されて、会社クビになるのにこれからどうするの？」と揺さぶりをかける。

深夜まで及ぶ長い取調べの後に「今日、この調書にサインしても、明日もう一度、訂正できるから」と曖昧なことを言われ、もうろうとした状態でサインしてしまい、窮地に追い込まれる社員も少なからず存在する。

数年前の交通費、交際費などの伝票や明細書を短期間に提出することを求められ、これらを全部探し出すために管理部署が総動員で、何日間も、コピー等することとなり

地方にいる社員が取り調べに呼び出されることも多く、そのための交通費等は数百万円にもなり得るし、何日間も営業活動に専念できないことによる逸失利益も無視できない。

通り一遍のコンプライアンス研修で、独占禁止法違反についての講釈を従業員にぶってみても、何にも響かないのが実態。

一方で、こういった事態に巻き込まれたことがある企業のベテラン社員さんなんかは、身をもってその怖さを知っています。法律の理屈はさておいて、そういった経験のある社員を捕まえて“語り部”になっていただくのが、独占禁止法違反のコンプライアンス研修としては実は一番効果があるのではないかと、この記事を読んで改めて思った次第です。

事業者団体の会合への出席に気をつけろ

そして、BLJ編集部の取材姿勢に思わず拍手！したくなったのが、行政当局の当事者、公取委の松山事務総長へのインタビュー記事です。

・インパクトのある事件審査を行うことで、世の中にカルテル・談合
　を続けることのリスクを知らしめる
・不況であっても執行方針に変更は無い
・トップが「利益も大事、法令順守も大事」と言っているようでは
　ダメ
といった、松山事務総長の容赦ないコメントの数々。

それにひるまずに、全企業の法務担当を代表してBLJの取材陣が突っ込んで聞いてくださった、「具体的な事項で気になること」への回答がこれ。

例えば事業者団体の会合に出席する際の社内規則を定めていない会社がまだ多いと思います。日本においては、業界団体の会合があれば、その際に多少の情報交換があってもいいではないか、という甘えがあるように思われます。

日本で、同業者の会合に出席する際に、必ず上司の許可を取る、価格の話が出たら直ちに退席する、その記録を残す、と言った教育をしている会社はそう多くないでしょう。

BLJ取材陣がピンポイントなところまで深堀りしてインタビューして下さったおかげで、当局が頭の中で考えていること・その程度がかなり具体的に透けて見えた気がします。

日本企業に松山事務総長がいう“甘え”があるのも否定できない事実。
そして、そんな甘え体質が残っていると思われているからこそ、先に紹介した反則調査の事例で見るような、「違反行為ありき」の厳しい取調べが行われるという悪循環があります。

重たい仕事ですが、我々法務パーソンはこの悪循環を断ち切るための努力と工夫を、あきらめずに追求していく必要があります。

公取委が来たときにも、私達は正々堂々と商売をやっている、調べたいだけ調べるがいいさ、と啖呵を切れるような会社であり続けたいと思います。