企業法務マンサバイバル

企業法務を中心とした法律に関する本・トピックのご紹介を通して、サバイバルな時代を生きるすべてのビジネスパーソンに貢献するブログ。

準拠法

2014年11月21日07:00

グローバル企業の利用規約が、一切の妥協を許さない水準を目指しはじめた

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グローバル企業の利用規約をウォッチしていると、最近になって各社次のステージにレベルUPしてきたな、と感じます。


ひとつは、Appleのデベロッパー（アプリ開発者）向け規約の変化です。これまで、英語版一本槍で貫いてきたこの規約が、9月のiOS8リリースとともに改定されたバージョンから、ついに多言語対応となったのです。翻訳の品質はやや疑問符が残るところはありますが、お殿様のようなあのAppleが、消費者向けではないBtoBサービスに対してまで多言語対応のリーガルコストをかける覚悟を決めたことに、大きな時代の変化を感じます。

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そしてもう一つが、ハイヤー配車サービスのUberのユーザー向け利用規約。米国の弁護士も「非常に堅固」と唸ったという仲裁条項の分厚さを誇るUSAバージョンも見逃せないのですが、

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プルダウンメニューから「日本」バージョンを選択すると、なんと、英語版を日本語に訳した利用規約ではなく、法的にも完全に日本向け仕様にアレンジした利用規約が現れるのです。もちろん準拠法も潔く日本法となっていますし、仲裁法により消費者契約の仲裁合意は消費者から解除可能であることにも配慮して、東京地裁管轄の訴訟による解決と書き換えられているのには、本当に恐れ入ります。

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サービスは単一でも、利用規約は国ごとにオーダーメイドで作りなおす時代へ。日本の企業がやってしまいがちな、日本語の利用規約を英語に訳し、「ただし、正文は日本語とします」と注意書きしたものをグローバル版利用規約とするなんちゃってグローバル対応に甘んじていると、数年後には通用しなくなっている予感、というか悪寒がします。みなさん妥協という言葉を知らないというか、いやこれこそがあるべきリーガルサービスの水準というべきか。

これは大変な時代になってきました。
　
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2014年10月30日08:00

第３回法務系LTでお話した「スマホ＆ネットサービスの利用規約における準拠法/裁判管轄条項の限界」

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第３回法務系LT無事終了。

まずは、今回ご参加くださったみなさんにお礼申し上げます。ネット上の法務クラスタ有名人が一同に会したオールスター感謝祭みたいな感じで、こちらが恐縮してしまいました。

今回はなんといっても場所が良かったです。快く場所をお貸しくださったクックパッドさんには改めてお礼を申し上げます。クックパッドさんのキッチンは、オフィスの一部とは到底思えないほどのとても快適な場所。フードやドリンクの協賛もいただいて、さらに法務チーム総出でお手製のお菓子とお料理までご準備いただけて、本当にありがとうございました。

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s-cooked by cookpad
Photography by Kazuya Wada


私のお話したスライドをアップしておきます。5分で何かを伝えなきゃいけないわりに選んだテーマが重すぎ、しかも端折る過程も雑すぎて、LTの途中でツッコミをいただいてしまうレベルの仕上がりで、言い訳のしようもないのですが。私自身は、ここに書いていないことを含めて調べている過程でいろいろな発見があって、本当に忙しい中ではありましたがやっぱりLTやってよかったなと思いました。ご覧頂いてもし間違いやみなさまがご存知の＋αの知見ありましたら、影でdisるのではなく（笑）ぜひぜひこちらにコメントをいただけないでしょうか。勉強させていただきます。なお、最後の謝辞にも書かせていただきましたが、判例情報をご提供くださった ronnor先生、LexisNexisさまには大変感謝しております。



当日のLTの様子は、＃LegalLT から辿っていただけます。雰囲気はそこそこ伝わるんじゃないでしょうか。twitterってやっぱり素晴らしいシステム…。

最後にお礼を言いたいのは、やっぱLTという文化を法務畑に広めた伝道師であり幹事を務めてくださった @katax さんかな。法務パーソン仲間として、今後もいろいろやっていきましょう。法務系LTはもう別の方に運営していただくとして、会員制サロンみたいな（もちろん会費は取りませんが）クローズド勉強会をやりたいなって話をしています。
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2014年01月27日08:00

契約交渉で準拠法が合意できない→しょうがないから譲る…に対する違和感の原因を分析し、その対処策を考えてみた

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BUSINESS LAW JOURNAL 03月号の「実務において一般条項はどのように役立っているか［前編］ 〜不可抗力／準拠法／仲裁 ほか〜」と、ビジネス法務 03月号の「海外案件のスピード＆効率アップ術」のそれぞれ興味深く拝読し、準拠法条項の合意について日頃思っていることを書いてみます。
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結局のところ「粘られたら譲る」が結論、でいいのか？


BLJではファシリテーター役の外資系メーカー法務の方を中心に国際契約の経験豊富な方々が、そしてビジネス法務ではオリック東京法律事務所の高取芳宏先生が、
  • 準拠法の合意は、本来は紛争解決手段の合意とセットで考えなければ有効性・適法性は担保できない
  • しかし実務上は、有効性・適法性を精緻に考えて交渉していないケースが多い
  • 紛争解決条項とバーターというケースも少なくない
という主旨のことを共通して述べておられました。

確かに、準拠法の合意でひとたび揉め出すと大変です。かと言って、法的にパーフェクトな落とし所があるわけでもなく（この法的な落とし所の無さについては同二記事でも軽く触れられていますが、準拠法合意についての国際私法上の有効性・適法性について詳しくお知りになりたい方は、道垣内正人著『国際契約実務のための予防法学』をお勧めします）、第三国法を大して調べもせずに安易に選んで妥協しているケースが多いのではないでしょうか。その裏付けとまで言うには乱暴かもしれないものの、同じビジネス法務３月号掲載の後ろの方に掲載されている連載「やっと分かった！英文契約書」で、アンダーソン毛利の仲谷栄一郎先生も、こんなことを書いていらっしゃいました。

(vii)要するに準拠法の条文をめぐりどのように交渉するのがよいか
こう言っては元も子もないが、いくら理論的に詰めて理想的な条文を目指しても、交渉の常として相手が合意してくれなければ実現できず、相手との力関係によって結果が決まる。
そこで、次のように考えるくらいでよいと思われる。すなわち、まずは日本法を主張し、相手が譲らない場合は、「第三国法」や（ぎりぎりの提案として）「相互に相手国法」などを提案する。それでもまとまらない場合は、準拠法を定めないという選択肢を検討する。それでも相手国が「自国法」を固辞する場合は、腹をくくって受け入れる。というのが、おそらく実務的な筋書きであろう。

この“仲谷理論”はつまるところ、「相手が自国法にどうしてもこだわるんだったら、そしてそれでも取引したい相手なんだったら、粘られたら譲らざるを得ないよねぇ」というもの。みなさんも、これを読んで「そうだよなあ、しょうがないけどその通りだよな」と共感を覚えるところがあるのではないでしょうか。

相手も同じ思いなら、譲り損しているだけかも


しかし、この“仲谷理論”を逆手に取れば、以下のような結論を導くことも可能なのではないかと私は思っています。
  • 相手方法務も、私達と同様、“仲谷理論”に立っているはず
  • 日本語や日本法がマイナーなのは事実としても、マイナーだから準拠法として採用できないという理屈は、少なくとも法的にはない（日本法にも運用や判例の積み重ねはそれなりにある・その法廷地・執行地の絶対的強行法規に逆らえないのはメジャーな法律でも同じ）
  • 従って、相手（の現場担当）にとって当社が本当に取引したい相手なのであれば、準拠法についても譲歩を引き出せる余地はある
つまり、準拠法で譲るか譲らないかの交渉結果は、その取引自体どちらが優位に立っているかの現れであり、法務の問題のような顔をしているがもはや法務の問題ではないのかもしれない、と。そして、もし準拠法条項において、自国法（日本法）の主張で粘ったがためにディールブレイクするような取引なら、契約の核心部分である経済条件その他の条件交渉も、勝ち目がないであろうと思うのです。

現場から「相手の法務が準拠法を変えてくれって言ってるんですけど、飲んでいいですか？」と相談されて、「まあ譲っていいですよ（日本法で通る事例も少ないし）」と安易に返答していたとすれば、法的な有効性の検証を精緻にしないという罪以上に、その取引全体における自社交渉力を法務もグルになって自ら否定してしまっていたのかもしれません。

ということで、今後ますます、準拠法ではカンタンに譲らない覚悟を決めましたので、よろしくお願い致します(ｷﾘｯ。　
　

経済条件へ転嫁するという大人の対処策


そうは言っても、「準拠法は絶対譲らない」の一本槍だと、ただの大人げないワガママな会社になってしまいますよね（笑）。そこで、現実的な対処策について考えてみます。

�―犁鯔，鯆蠅瓩覆�


まず、“仲谷理論”でも選択肢の一つに挙げられている、「合意に至らない場合には準拠法を定めない」という解決策はどうでしょうか。これについては、以下ご紹介するように多くの実務家が不適切であると指摘しており、どうやら採用すべきではなさそうです。

準拠法条項の規定は、「州籍相違」（diversity）当事者間の取引や国際取引の場合は必須である。しかし、特にアジアの大国である某国との交渉に於いては余りにも妥協を全く知らない程の抵抗に遭う為に、準拠法を定めない慣行が散見されるけれども、法的安定性を欠くので私見では奨められない。寧ろ第三国の準拠法、特に世界の取引・法律の中心であるニューヨーク州の準拠法採用を推進すべきであろう。
（平野晋著『国際契約の“起案学”』P105）
当事者はお互いに自国法を主張して譲らないため合意できず、妥協として第三国法を準拠法としたり、何も規定しない場合がある。
準拠法の合意がない場合、裁判所は法廷地の抵触法規定に従って契約に適用される準拠法を決定することができる（たとえば通則法８条）。それでは、わざわざ契約の中で準拠法を指定する必要はないのだろうか。通常抵触法規定においては、特定の連結点から準拠法を決定する方法によっている。これらを決める各国の抵触規定は様々であり、どのような連結点を基準としてどう準拠法が決定されるか当事者からみると必ずしも予測は容易ではない。仮に調査が可能としても時間とコストに見合わない。したがって、契約の中であらかじめ準拠法を合意することは当事者の予測可能性を確保するためにも重要である。
（杉浦保友・菅原貴与志・松嶋隆弘編著『英文契約書の法実務』P71ｰ72）

��交差型準拠法条項を置く


次に、裁判管轄における被告地主義のように、交差型準拠法条項を置くというアイデアはどうでしょうか。つまり、当社が相手方に訴える場合は相手方の国の法を、相手方が当社に訴える場合は日本国法を、と定めるというやり方です。これについても、国際私法の専門家から強く避けるべきであるという指摘があります。

提訴や仲裁申立てがあるまでは準拠法が定まらず、成立・効力などを判断することができなくなってしまい、また、訴訟や仲裁が競合して複数進められる場合には、それぞれが別の準拠法により判断されるという事態になってしまう。いずれにしても、このような条項のもとでは、紛争が生ずる前の段階での契約の解釈に支障が生じ、また、紛争の和解による解決も期待できなくなってしまう。
（道垣内正人著『国際契約実務のための予防法学』P103）

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それならば、「準拠法は譲る代わりに、紛争解決条項はこちらの都合のいい方法・場所に」というバーターでの交渉、これはどうでしょう。実務的にはよく行われているように思われますが、しかし、私は交渉のスタンスとしてあまり合理的とは思えません。準拠法か紛争解決のどっちかを譲れ、というスタンスを法務から表明することは、その２つとも当社として場合により変更が可能で譲る余地があるということの表明にもなってしまいます。そのすると、相手方から「こちらとしては、準拠法も紛争解決手段もどちらも譲れない」と主張された場合の反論が、法務的には「どっちもなんて、そんなのズルい！」しかなく（笑）、結局取引をさっさと始めたい営業的意向も重なってどちらも譲るという、負け犬コースへの道を助長しかねないからです。

�し从兢魴錣鉾駘僂肇螢好�を転嫁する


この点、BLJ・ビジネス法務どちらの記事にも指摘がなかったのですが、もっと建設的・合理的なアイデアとして、準拠法を第三国や相手国法に譲る分、その適法性調査や外国弁護士起用についてアドオンでかかる費用とリスクを、営業的な経済条件に転嫁する、という交渉をすべきではないかと私は考えています。単発の売買契約だったら弁護士費用相当額をあらかじめ見積もって売買代金に乗せるとか、ライセンス契約のように販売量によってリスクのボリュームが変動する継続的取引だったらそのリスク分について料率をアップするということです。経済条件にそのコストを上乗せしたがために相手が取引を拒絶したなら、営業的にもその程度のバーゲニングパワーだったということの証左でもあります。なおこの考えによれば、��で指摘した紛争解決条項とのバーターを相手方から持ちだされた場合についても同様に、望ましくない方法・場所を受け入れる代わりに経済条件にそれを転嫁する（e.g. 準拠法受け入れ分で＋１%、仲裁地受け入れ分で＋１％で合計２％ライセンス料率をアップする）考え方を取ってもよいでしょう。


以上、契約は部分ではなく全体をみて考え交渉せよという、至極当たり前のことを長々と書いたに過ぎないのですが、私自身はこれまで相手方からは�い里茲Δ淵�ファーを受けたことがあまりなく、意外と効果的なソリューションなのでは、と個人的に思っているところです。


関連記事：

▼紛争解決条項の落とし所 ― 「裁判か仲裁か」「管轄地は自国か相手国か第三地主義か被告地主義か」の議論に終止符を打つ（企業法務マンサバイバル）
▼【本】国際契約実務のための予防法学 ― 「準拠法は日本法・紛争解決は仲裁で」の一本槍から脱皮する（企業法務マンサバイバル）


BUSINESS LAW JOURNAL (ビジネスロー・ジャーナル) 2014年 03月号 [雑誌]
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レクシスネクシス
2014-01-21


ビジネス法務 2014年 03月号 [雑誌]
ビジネス法務 2014年 03月号 [雑誌] [雑誌]
中央経済社
2014-01-21

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2012年06月05日07:00

【本】国際契約実務のための予防法学 ― 「準拠法は日本法・紛争解決は仲裁で」の一本槍から脱皮する

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ついに出てしまいました。1冊まるごと準拠法／裁判管轄／仲裁条項の理解・適法性・ドラフティングだけにテーマを絞った超専門書が。


国際契約実務のための予防法学―準拠法・裁判管轄・仲裁条項国際契約実務のための予防法学―準拠法・裁判管轄・仲裁条項
著者：道垣内 正人
販売元：商事法務
(2012-05)
販売元：Amazon.co.jp



タイトルからは学術的な本を想像していたのですが、どのような文言であれば法的に有効な条項となるかといった具体的ドラフティングの技術や、実際に有効性が問題になった事例・裁判例にまで言及されており、それでいてその背景として必須となる国際私法の理論から紐解いて整理がされているのがこの本のすごいところ。冒頭の「本書の目的」を読むと、法律実務書としてこれ以上に正しく美しい整理・解説方法はないなと溜飲が下がります。

「枝葉」の剪定をするからといって、技術論に終始するだけでは足りない。「木」全体のことを知らなければ、適切な剪定はできない。また、正しく「木」を扱うためには、「森」の体系を知らなければならない。「森」を知り、「木」を知ってはじめて、「枝葉」を正しく理解し、それを適切に扱うことができるだけではなく、「枝葉」についての新しい問題に直面した際にも誤りのない判断ができるはずである。
上記の目的の達成のため、本書は以下のような構成となっている。
 123
.1 「森」　国際私法基礎国際民事訴訟法基礎国際商事仲裁法基礎
.2 「木」　契約準拠法決定ルール国際裁判管轄ルール仲裁合意ルール
.3 「枝葉」準拠法条項のドラフティング裁判管轄条項のドラフティング仲裁条項のドラフティング

こんな風に、表で本の構成・体系がほぼ表現できてしまう本というのも、なかなかお目にかかれるものではありません。当然、読み手としても探しやすい・理解しやすいわけで。

さらにダメ押し。巻末の4章には、実務ですぐ活用できるチェックリストまでもがついています。

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道垣内先生は「ベテランであると自認されている方々は、まず４をご覧になり…」と書かれていますが、このチェックリストには各章の番号へのリンクまでも親切に脚注に振ってあるので、むしろこの本に詰め込まれた溢れんばかりの知識をすぐには吸収しきれない初級〜中級法務パーソン（自分含め）は、今日明日レビューする国際契約書のボイラープレートをこれに照らし、必要な章から読み込んでいくという使い方をしてはいかがかと。

道垣内先生が「森」と表現される国際私法の世界は、入り口からして奥が深すぎて、できるだけ立ち入らないようにしていたところが正直あります。数々の法律基本書・実務書を取り上げてきたこのブログでも、国際私法の基本書を紹介していないのはその現れ。「準拠法はMOUの段階から日本法にすべく仕込みをし、紛争解決手段もNY条約締約国だったら裁判ではなく仲裁合意にしておこう」ですませようとしていたわけですが、その一本槍では交渉がまとまらなかったときにどうするのかのソリューションはなく、相手方の案を飲むということだけしか無かったように思います。

英語力もさることながら、相手方の提示してきた条項案に対し、その有効性にまでツッコミが入れられて時に形成を逆転できるくらいの国際私法の確かな知識と実務能力とがなければ、本当に頼りになる国際契約法務パーソンにはなれない。そのことをイヤというほど思い知らされますね。
　
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2011年11月22日07:00

【本】ビジネスパーソンのための契約の教科書 ― 契約は交渉してなんぼという姿勢をいかにして育てるか

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契約書に書かれた内容を理解し、あきらめずに相手と交渉して有利な条件で契約することがいかに大切か。法務について詳しくなくても、１回でも契約で痛い目にあったことがあるビジネスパーソンであれば身にしみて分かるその重要性を、それまで痛い目にあったことがないような“無垢なビジネスパーソン”にどうしたら理解してもらえるのか？

twitterを中心にネットでの露出も多く、その豊富な国際ビジネスの経験と親しみやすい解説ぶりで定評のある福井健策先生のソリューションがこの本です。


ビジネスパーソンのための契約の教科書 (文春新書 834)ビジネスパーソンのための契約の教科書 (文春新書 834)
著者：福井 健策
販売元：文藝春秋
(2011-11-18)
販売元：Amazon.co.jp


前半はコラム風であり、後半は明らかに契約の実務ガイド風。
目指したものは、（毎度身のほど知らずとしか言いようがありませんが）「契約の教科書」でした。教科書には実践的な知識と共に、「何のためにそれを学び」「その知識をどう用いるか」が書かれているべきだからです。

このあとがきにあるとおり、前半の約100ページは
・ウルトラマンの国際ライセンス契約にまつわるにわかには信じがたい失敗事例
・ディズニーやハリウッドのようなメジャーを相手にした国際契約交渉場面での“あるある”ネタ
・あなたも利用しているはずのYouTube・Facebookなどネットサービスの利用規約
の３つを主な題材に、「何のためにそれを学び」を理解させるためのコラムに、

そして後半の約100ページは、この本に関する文藝春秋と福井先生との出版契約書（ただし架空のもの）をサンプル契約書に見立てて、
・「契約書」「覚書」などのタイトルの違いは効力に変化を及ぼすか
・「甲乙丙丁」の略称が使われるワケ
・「責に帰する」「不可抗力」「催告」「解除」などの最低限の契約書用語の知識
・書面と印鑑の知識
といったポイントについて、これ以上そぎ落とすのは無理！と思えるほどコンパクトに「その知識をどう用いるか」を解説する実務ガイドになっています。いずれのパートにおいても、それらの知識を使って（初心者なりにであっても）きちんと内容を理解し、相手方と交渉をすることの重要性が説かれているのが印象的です。

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この本を読みながら自戒したのですが、毎日契約書に触れる法務部員ならいざしらず、（幹部社員でもない限り）ビジネスパーソン一人ひとり当たりで考えれば重要な契約に出くわすシーンというのは1年に２〜３回あるかないかです。そんな頻度しか必要とされない知識を、法務パーソンと同等レベルに叩きこもうと考えること自体間違いなのではないか、この本の後半の実務ガイドレベルがせいぜいなのではないか、と。
だとすれば、重要な契約書に頻度多く遭遇するであろう幹部社員にこそ研修などで条項レベルでの具体的リスクを叩きこむべきで、メンバークラスの従業員に対しては、この前半のコラムが教えてくれる「何のために契約書の知識が必要なのか」を伝え、必要に応じて幹部社員や法務に相談しながら相手方ときちんと相手方と交渉しようという“姿勢”さえ作れば十分ではないかと。

そして、そんなメンバークラスの“姿勢”を引き出す題材として、ウルトラマン・ディズニー・YouTubeといった誰にでも親しみのあるネタを用いることの効果の大きさを、この本で再確認した次第です。なんてったって、この手の「契約はいかに大事か」という本を何十冊も読んでもう飽き飽きしているはずの（笑）私が面白く読めたのですから。難しい話に興味を持ってもらうにはどうしたらいいかの見本を見せて頂いた気がします。


最後に、法務パーソン向けの蛇足を。

このような削ぎ落としに削ぎ落した200ページあまりの初心者向け「契約の教科書」にもかかわらず、うち７ページも割いて福井先生が最も力強く訴えられているのが、準拠法と裁判管轄条項を交渉することの重要性であるという点は、法務パーソンとして強く認識しておく必要があると思います。

私もこのブログでこの２点にはこだわって交渉すべきというエントリをいくつかアップしていますが、日頃現場に偉そうに契約知識をどうこう語っている私たちが、相手方とのネゴを面倒くさがる現場にほだされてこの２つの条項を交渉することを怠っているとしたら、それは会社に対する背信行為と言っても過言ではありません。ピンとこない方は、是非本書P63以降をお読みになることをお薦めします。
　
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2010年12月25日11:20

準拠法や裁判管轄の交渉をスムーズに運ぶためのちょっとしたコツ

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dtkさんによる英文契約書論から。準拠法と紛争解決条項について。

▼英文契約書を読むためのヒント...のようなもの(5)（dtk's blog）
結局のところ、国境をまたぐ可能性のある取引については、法令上強制されているなどの特段の事情がない限りは、個人的には、紛争処理手段は、仲裁で、ということをまず考えます。
そのうえで、仲裁が盛んに行われている先進国（シンガポール、NY、ロンドンとか）での仲裁としたうえで、準拠法については、別途強制されないのであれば、仲裁地の国の法律を指定することを考えます。

もちろん、自社の拠点がある国を裁判管轄にして、自国法が準拠法になれば万々歳ですが、そうはならないのが交渉の常。その場合はdtkさんがおっしゃられているとおり、仲裁のメッカたる都市を仲裁地にして、その仲裁地国の法律を準拠法とするのがベストと私も思います。

この点、私の限られた国際紛争経験から得た教訓を共有させていただくならば、準拠法や紛争解決条項の交渉をリードする鍵はMOU（Memorandum of Understanding）を結ぶ段階にあるんじゃないか、と思っています。

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MOUでは通常、
・両者が将来に向かって協力を模索すること
・本契約を結ぶ場合の骨子
・あくまでnon-bindingであること（履行義務を負わないこと）
・秘密保持
を書くわけですが、最後に、「このMOUに関して紛争がおきた場合の紛争解決の準拠法と裁判管轄（または仲裁地）はこれで。秘密保持義務とこの紛争解決条項のみbindingで。」と書いておくのです。

秘密保持義務以外はnon-bindingということにかまけて、具体的な準拠法・紛争解決手段を書いていないMOUは、世の中には結構あると思います。しかしふと立ち止まって考えれば、non-bindingという“合意“が有効であるかどうかも紛争になりうるわけで、これらを定めていないMOUは、泥沼化する紛争のネタを作ってるだけなんですね（若葉マークの頃は私自身そんなことも気付きませんでした）。
MOU慣れしていない相手方からは、「そこまでMOUで決める必要ないんじゃない？」と言われるかもしれませんが、頑張って説明すれば理解を得られるはずです。

そういう風に、こちらのペースでMOUにおける準拠法・紛争解決手段を自社に有利な条件で入れることができれば、本契約でも同じ紛争解決手段にできる可能性は一気に高まると考えていいと思います。
万が一MOU段階での交渉が難航しても、早いうちに相手方のリーガルが準拠法・紛争解決手段にどれだけこだわっているかの“手の内”が分かるわけなので、それだけでもMOUを結ぶ価値があるというものです。仮に、相手がMOUの段階で準拠法と仲裁地を中立国とする案すら拒絶するなら、それは本契約でも相当苦労させられる相手である、ということです。

この協議を後回しにすると、本契約でコマーシャルな条件、営業上のバーゲニングパワーに引っ張られて、準拠法や紛争解決手段までもが不利なものになりかねません。

non-bindingなMOUに、bindingな準拠法・紛争解決条項を仕込んでおく。このTipが何かのお役に立てれば幸いです。



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