広告収益型モデル一辺倒だったインターネットビジネスも、GoogleやAppleのプラットフォームを通じ、グローバルにコンテンツを配信しエンドユーザーに直接課金するBtoC商売がカンタンにできるようになりました。
こうして、日本以外の国のユーザー数が数万人・売上が数千万単位ともなってくると、特に訴訟大国と呼ばれるアメリカなどでのリスクは気になります。そこに目をつけたわけではないでしょうけれども、法律雑誌などで、ディスカバリーリスクへの対応の必要性を唱えるディスカバリーベンダーの記事広告も、目につくようになってきました。
「ディスカバリーのリスクは、日本企業も他人事ではない」と書き立てるその宣伝文句を見ていると、もしかしたら、米国に現地法人を置かない日本企業も、そこそこ売上を上げているとなると巻き込まれる可能性も否定出来ないのか？と、だんだん不安になってきます。
そこで、そういった広告を出しているディスカバリーベンダーに早速連絡。「現地に法人・子会社のない日本企業にも、ディスカバリーで証拠開示が強制されることはあるのか？実際に文書提出命令が出された事例はあるのか？」と質問を投げてみました。すると、彼らの回答は「理論上はありうるが、事例はなかなか表に出てこない。ちょっと調べてみます。」というもの。その後の詳細なレポートは、待てど暮らせどもらえません。
業を煮やした短気な私は、最もこの手の話に詳しそうな「日々、リーガルプラクティス。」のCeongsuさんに単刀直入に聞いてしまうという、なんとも迷惑な行動に出たのでした・・・。
結論：現地法人・子会社がなければ、民事訴訟上のディスカバリーリスクは原則及ばない（ただし後先考えて行動を）現地法人・子会社がないからといって、民事訴訟上のディスカバリーリスクが及ばないとは言い切れない
今考えても本当に図々しいのですが、心優しいCeongsuさんは、ブログに私が書き込んだコメントにお返事を下さっただけではなく、わざわざ詳細な解説エントリまでUPしてくださいました。
▼日本企業と米国のディスカバリーと日米領事条約第17条との関係（１）（追記あり）
連邦民事訴訟規則による*4ディスカバリーを国外に所在する個人や企業に対して強制する場合、その行為は国権の行使とみなされますので、日本の主権（Sovereignty）との関係が問題になります。
ただ、そうするとクロスボーダーの訴訟で外国にある証拠の証拠調べをすることがどんな訴訟でも難しくなるため、多くの国は「民事又は商事に関する外国における証拠調べに関する1970年条約（CONVENTION ON THE TAKING OF EVIDENCE ABROAD IN CIVIL OR COMMERCIAL MATTERS）（ハーグ証拠調べ条約）」を締結しています（現在50カ国を超える国が締結している模様）。
しかし、このルールは日本には上手くフィットしないんですね。なぜなら、日本はハーグ証拠調べ条約を締結も批准もしていないためです。そのため、上述の米国連邦最高裁判例であるAerospatiale事件で確立されたルールは日本企業には適用できません。そのように判断している事例も現に存在します*6。
その代わり、日本と米国は、双方の国でのクロスボーダーの証拠調べについて、1963年に締結した日米領事条約第17条でその詳細を定めました。
そしてこの日米領事条約の条文が見つからないんです。。。なので正確なところはわかりませんが、本条約第17条では、どうやら"voluntary"な文書提出しか認められていないようです*7。よってこの日米領事条約第17条と米国連邦民事訴訟規則によるディスカバリーとの関係が問題になるのですが、、、この問題についてばっちり言及している事例がなかなか見つからない。
と思ったら、独禁法関連事案で１件事例が見つかりました（下記注釈にも記載の、IN RE VITAMINS ANTITRUST LITIGATION 120 F. SUPP. 2D 45 (D.D.C. 2000)）。
春日偉知郎「証拠収集及び証拠調べにおける国際司法共助--執行管轄権の視点を交えて--」中野貞一郎先生古稀祝賀『判例民事訴訟法の理論（下）』（有斐閣, 1995年）では、本論点については非常に詳細な分析がなされています。特に面白いのは以下の部分。
アメリカの受訴裁判所が自国の領域において外国人の当事者に対して（文書等の）不提出の場合に不利益を課すことにより証拠提出を要求することが、主権侵害にあたるかどうかが問題となる。（中略）しかしながら、当事者には、開示に応じ不利益を回避するか、それとも開示せずに不利益な認定を甘受するかについて選択権があり、開示命令に従わないときでも強制力が行使されるわけではない。こうした意味において、当事者に対して開示「強制」又は「義務」が課されているのではなく、「不利益（効果）」又は「責任」が及ぶにすぎず、強制力の直接行使であるとは認められない。
これに対して、同じく制裁といっても、本来的な強制力の行使（特に強制金の賦課）については、他国が外国主権を侵害せずには外国人に対して要求することのできない行為を事実上強制することになり、右の場合とは事情が異なる。（中略）ディスカヴァリーに応じない場合の制裁を規定しているアメリカ連邦民事訴訟規則第37条は、開示の非協力に対して不利益制裁をするにとどまらず、開示の懈怠に対して敗訴判決、法廷侮辱罪、費用負担をもって臨んでおり（特に法廷侮辱罪は刑罰的色彩が濃い）、当事者に開示を強制している。したがって、裁判所がこのような制裁を行使してする開示命令（アメリカ対外関係法第３リステイトメント442条１項参照）は、明らかに主権侵害性を帯びており、わが国からすれば許されない。（同書P.462）
この説に従えば、日本に所在する日本企業の文書提出命令を拒否した場合に、Adverse Inference Jury Instructionあたりまでは主権侵害とはならないが、Default JudgmentやContempt of Court、Attorney's Fees等の負担という制裁については、主権侵害となる、ということでしょうか。
とはいうものの、後々の米国でのビジネス継続のことを考えれば、voluntaryには提出すべきであろうし、実際日本企業はそういう行動を取るのだろうとのご見解を頂きました。確かにおっしゃるとおりですね。
Ceongsuさんにはお礼を申し上げるのが大変遅くなってしまったのですが、ただでさえお仕事＆試験勉強でお忙しいのに、本当にありがとうございます。m(_ _)m
2014.4.29追記
上記について、Ceongsuさんのブログにてご本人さまより「リスクなし」は言い過ぎなのではないかとの補足コメントをいただきましたので、結論とした見出し部分ほかの修正、および以下追記（コメント転載）をさせて頂きます。
通常の民事訴訟でも米国訴訟において文書提出が強制されるリスクは、公法関係ではなくてもあると思います。ただ、訴訟の判決ではなく、文書提出命令自体を探すのはなかなか大変なこともあり、優良な検索サービスへの自分のアカウントが期限切れしてしまったのもあって、具体的な事例は見つかっていませんが。
というのも、前回のエントリで取り上げたIn re Vitamin Antitrust Litigationでは、日本企業にはハーグ証拠調べ条約と米国連邦民事訴訟規則との関係に関するルールは当てはまらない、と認めつつも、結局、日米領事条約を使わない、連邦民事訴訟規則によるディスカバリー手続きの強制は認めていて、そこでは公法的な裁判の性格はその主要な理由として挙げられていません。ただ別の訴訟（トヨタが関係する税法関連訴訟）では、公法性を理由の１つにあげている場合もあります。
また、ハーグ証拠調べ条約には、明確に他の証拠調べの方法もとれる、という記載があるのですが、日米領事条約にはその記載がありません。
しかし、逆に日米領事条約には、「日本で行う証拠調べは、この条約に基づかなければならない」といった類の文言もありません。ここが、この問題について米国でも裁判所によって見解が分かれる原因だと思います。
日本にある証拠調べの方法は本エントリーに記載の通り2通りあるので、�△鬚箸蕕譴襪函¬瓜�訴訟でも文書提出命令を下されるリスクが原則はあると思われますが、必ず強制させられるか、というのは分かりません。
例えば、最近の日本の最高裁判決（http://www.courts.go.jp/search/jhsp0030?hanreiid=84147&hanreiKbn=02）で、カリフォルニア州の企業が純ドメの日本企業を営業秘密の不正利用でカリフォルニアで訴えて、勝訴している判決の日本での執行が問題とされていますが、この元となっているカリフォルニア州での訴訟でもディスカバリーが強制されているかもしれません。ただ、そのあたりの情報は見つかりませんでした。
なので、「リスクがない」というと、言い過ぎかもしれないな、という気はしています。それくらい、言い切るのが難しい問題である、という気がしております。
私自身の読解力の無さが原因で、Ceongsuさんに余計な筆の労を取らせてしまいました。正確を期すためにも、Ceongsuさんのブログを読んでいただくことをお勧めします。私自身もきちんとリサーチして、理解してから書くべきであったと反省しております。
仲裁合意をしていると、越境ディスカバリーリスクはUPする
さて、「ハーグ証拠調べ条約」や「日米領事条約」というキーワードをCeongsuさんから頂いて、私もこれらを使ってざっくりとネット上でリサーチしてみました。すると、民事訴訟上のリスクは低いにしても、仲裁合意をしているケースでは、上記のような越境ディスカバリーリスクがUPすると述べる記事が、いくつか見つかります。
▼米国外で利用・濫用される米国のディスカバリーの脅威（西村あさひのリーガル・アウトルック）
米国においては、相手方当事者の支配領域下にある文書や証人について、極めて広汎な証拠収集の手段を訴訟当事者に認めていることは、前記のとおりである。このように強力な証拠収集のためのツールを、米国国内における訴訟手続だけでなく、米国外における訴訟手続等についても使用することを認めたものが、USC1782条の手続である。
もっとも、USC1782条の制度が、米国外での国際仲裁において利用できるかという点については、米国における判例においても見解が分かれている。USC1782条は、「外国又は国際法廷の手続（a proceeding in a foreign or international tribunal）」と規定しており、この「tribunal」に仲裁廷が含まれるかという問題である。この点について、Intel事件最高裁判決以前は、否定的な判例が目立つ状況にあった。
ところが、i) Intel事件最高裁判決は、欧州委員会がかかる「tribunal」に当たるかを判断する際、「tribunal」には仲裁廷（arbitral tribunals）が含まれるとのハンス・シュミット名誉教授（コロンビア大学）の文献を引用していたこと、また、ii) Intel事件最高裁判決が、欧州委員会が「tribunal」に当たると判断する際に、これが「第一次的な判断を行う機関であること」という、当該機関の判断作用の実質を見る判断を行ったことから、仲裁廷も「tribunal」に当たる旨の判断が、米国の判例上現れるようになった。
▼日米国際商事仲裁のための外国裁判所による証拠収集の可能性（浜辺陽一郎）
日本において仲裁手続が行われている場合に米国の証拠開示が利用される可能性については、米国の証拠開示手続（ディスカバリ）が極めて広範囲に及ぶ強力なものであることから、米国外で仲裁手続がなされているにも拘らず、米国における強制力を伴った広範囲の開示手続制度を利用でき
ることになってしまうのは、奇異な感じを受けるかもしれない。
（略）
しかしながら、本稿の冒頭で述べた通り、日本の仲裁手続の場合においても裁判所に幅広く証拠調べ等を申し立てる途が開かれているのである。そして、日本の仲裁廷が、十分な証拠に基づいて判断がなしうるように、当事者が任意に提出しない証拠を収集できるようにする仲裁法第35条の趣旨からするならば、日本国内だけではなく外国にも証拠収集の範囲が及ぶことを常に排除する正当な理由までは認められない。
（略）
国際取引契約書において明確な特段の定めがなければ、日米間の商事紛争は仲裁によって解決するつもりでいたのに、米国裁判所による面倒な証拠開示手続に巻き込まれてしまうリスクが広く存在していることになるのではないかと考えられる
一方、米国において仲裁手続が行われている場合に、米国国境を越えて、日本での裁判所に、証拠調べの申し立てをすることができるかどうかは明らかではない。米国の仲裁法においてはこれを禁止する定めは見当たらず、むしろ先に検討した通り外国の仲裁のためにも米国の裁判所における証拠開示を許容しているだけではなく、米国の裁判所は外国法人や外国人が米国の管轄に服する限りは原則として証拠開示命令を出すことができるという立場であり、日本での証拠収集を禁じていないのは当然のことであると考えられる。問題は、日本の裁判所がそのような申し立てを受け入れるか否かである。
日本の仲裁法第１条の定めからすると、これも消極的に解さざるをえないが、同法第35条第１項は、仲裁廷又は当事者が、民事訴訟法の規定による調査の嘱託、証人尋問、鑑定、書証及び検証であって仲裁廷が必要と認めるものにつき、裁判所に対し、その実施を求める申立てをすることができることを定めるだけである。この制度趣旨からすると、その仲裁を日本国内の仲裁手続に限定しなければならないと解するべきではなく、日本における証拠収集手続を利用することを禁じる必要はないはずである。同条の趣旨は、仲裁手続が証拠に基づいて行なわれることを実効あらしめるものであり、その仲裁を国内仲裁に限定する必要はないからである。
仲裁合意を結んでいるのは、通常はBtoB案件でしょう、しかし最近、Dropboxが2月にユーザー向けブログで告知し導入したように、BtoCなウェブサービス利用規約でも仲裁合意の条項を入れるのがトレンドになり始めていたところ。それを受けて、私も真似して利用規約に日本における仲裁合意条項を入れようかと思っていた矢先でした。
とりあえず、こういった検討をろくにしないまま安易に入れてなくて良かった、ということになりますが、仲裁には様々メリットもあるところなので、このリスクとのバランスも考えながら研究を深めて判断したいと思います。
