商品を識別するための商標は商標法が制定される前からあったのですから、商標は社会的な事実として捉える必要があります。ある音やあるメロディーを聞いたとき、あるいはある匂いをかいだとき、ある会社の商品を思い出すことがあります。その音や匂いによって、その会社の商品を識別できるのであれば、それらは商標ということができます。

しかし、商標法では、音や匂いは商標の定義の中に入れていませんので、まず商標法ありき、という考えの人は、音や匂いは商標ではない、と言い張ることになり、そこで、商標とはの素朴な議論がはじまることになります。

その証拠に、ケンタッキーフライドチキンのサンダースおじさんの人形は、現在の商標制度では立体商標として商標登録され保護されていますが、旧商標法では、商標を平面的な文字、図形、記号、これらの組み合わせとしか定義していませんでしたので、たとえ有名な商標であっても、商標法上の商標の定義に当てはまらなかったため、商標登録による保護は受けられませんでした。
ですから商標法の商標の定義は、商標登録により保護することができる商法の範囲を決めているだけであり、社会的な意味での商標を定義しているのではないことがわかります。

ここで注意しなければならないのは、ネット配信の場合、ダウンロードが可能かどうかという点です。パソコンでインターネットを使用する以上、すべてダウンロードすることになりますが、これは広い意味でのダウンロードであり、商品分類の決め手となるのは、狭い意味でのダウンロードです。たとえば、音楽配信の場合、インターネット経由で送られてきた音楽をパソコンで楽しみ、聞き終わったらそれでお終いという場合、第41類の「音楽の提供（配信のみ）」としてサービスマークの対象になります。

一方、自分のパソコンやCD、MDにダウンロードして繰り返して利用することが出来る場合には、レコードやCDを買ったのと同じ扱いで、商品商標の対象になります。
コンピュータソフトの場合も、インターネットで提供されたものを、利用するだけであれば、第42類のサービスの提供になりますが、ダウンロードして繰り返し利用できる場合には、CD-ROMを買ってきたのと同じく第9類の商品になります。
しかし、ダウンロード可能かどうかで商品とサービスとに分類は分かれますが、いずれの場合も、提供するのはソフト会社であるため、類似商品役務審査基準では、第9類「電子計算機用プログラム」の「備考」として、「電子計算機用プログラム」は、第42類「電子計算機用プログラムの提供」に類似すると付記されています。したがって、第9類か第42類のいずれかで「電子計算機用プログラム」について権利を確保していれば、他のクラスの使用に対しても、権利を行使できることになっています。
「電子出版物」についても、第41類の「電子出版物の提供」に類似する旨の「備考」がつけられています。

なおこの「備考類似」では、審査の過程で審査官が職権でクロスサーチをすることはしませんが、情報提供や異議申し立てがあった場合にだけ審査の対象となりますので、ソフト会社では、積極的に第9類と第42類の両方のクラスで権利を確保するようにしています。